Tre kendelser viser en tydelig linje: Ordregivers vide skøn i miniudbud står fast ved klar beskrivelse, og NIS-2 præger energiretten – men agterskrivelser kan ikke påklages. Praktiske råd og tendenser.
Miniudbud, evalueringsmodeller og cybersikkerhed: Tre friske kendelser viser, hvordan EU-retten siver ind i hverdagens forvaltning – fra udbud under rammeaftaler til NIS-2’s beredskabskrav.
Overblik: EU-ret i praksis ved danske nævn
De seneste afgørelser fra Klagenævnet for Udbud og Energiklagenævnet demonstrerer to tydelige spor i retspraksis: For det første fastholder nævnet en høj deference over for ordregivers evalueringsskøn i miniudbud, når skønnet er forankret i udbudsmaterialet og udøvet sagligt. For det andet bekræftes, at NIS-2-implementeringen får direkte betydning for myndigheders sagsbehandling – men uden at udhule det klassiske afgørelsesbegreb.
Analysen nedenfor bygger på de fulde afgørelsestekster; de medfølgende links fører til Lovguidens resuméer.
Hurtigt overblik over sagerne
| Sag | Organ | Emne | Resultat | EU-knytning |
|---|---|---|---|---|
| 25/03606 | Klagenævnet for Udbud | Miniudbud om nedrivning; realisme i tidsplan | Klage ikke taget til følge | Udbudsloven (EU-udbudsregler) |
| 25/06148 | Klagenævnet for Udbud | Evalueringsmodel; fordeling centrale/decentrale ressourcer | Klage ikke taget til følge | Udbudsloven (EU-udbudsregler) |
| 25/05173 | Energiklagenævnet | NIS-2-niveauinddeling; klage over agterskrivelse | Klage afvist (ikke afgørelse) | NIS-2-direktivet (EU-cybersikkerhed) |
Ordregivers skøn står stærkt i miniudbud
Miniudbud V039: Realisme i tidsplaner kan vægte tungt – også mod laveste pris
Klagenævnet for Udbud accepterer, at Bygningsstyrelsen lod en realitetsvurdering af tidsplanen (”realisme”) få afgørende vægt i et miniudbud om nedrivning, selv om klageren var billigst. Flertallet udtaler: ”Jeg finder på den baggrund og efter en samlet vurdering ikke grundlag for at antage, at Bygningsstyrelsens evaluering ikke er foretaget i overensstemmelse med det anførte i miniudbudsbetingelserne, eller at Bygningsstyrelsen ved sin evaluering åbenbart har overskredet grænsen for sit evalueringsskøn eller har handlet usagligt...” Mindretallet kritiserede derimod gennemsigtigheden i ”realisme”-parameteren og efterlyste en mere konkret begrundelse, når den billigste og hurtigste plan tilsidesættes. Flertallet lagde vægt på, at miniudbud kan nøjes med en mindre detaljeret begrundelse, og at realisme var klart annonceret som evalueringspunkt. Læs resumé af afgørelsen
AER-Produktenhed: Modelvalg validt selv med fleksibel ressourceallokering
I sagen om Erhvervsstyrelsens miniudbud til AER-Produktenheden (Nemhandel Infrastruktur, Nemhandel Dokumenter og Klimakompasset) gav nævnet ordregiver medhold i at lade tilbudsgivere selv fastlægge fordeling mellem centrale og decentrale ressourcer i den pris, der evalueres på. Det afgørende citat: ”Klagenævnet finder, at den omstændighed, at der i kontraktperioden kan opstå behov for ændringer i leverandørens anvendelse af centrale og decentrale ressourcer ... ikke i sig selv indebærer, at evalueringsmodellen er uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.” Modellen var klart beskrevet, lå inden for rammeaftalens muligheder og var egnet i forhold til den kendte opgave og budgetramme; derfor ingen tilsidesættelse efter udbudslovens §§ 160-161. Se afgørelsesresumé
Hvad betyder udbudskendelserne i praksis?
- Evalueringsskøn: Når udbudsmaterialet forankrer et kvalitativt delkriterium (fx realisme eller robusthed), giver nævnspraksis et bredt råderum – så længe skønnet er sagligt, konsekvent og understøttet af begrundelse knyttet til konkrete forhold.
- Begrundelseskrav ved miniudbud: Nævnet accepterer lavere detaljeringsgrad end ved klassiske udbud. En kort, men præcis sammenligning af vinders fordele overfor klager kan være tilstrækkelig.
- Evalueringsmodel vs. driftsfleksibilitet: At kontrakten rummer mulighed for senere ændringer i ressourcebrug gør ikke modellen ulovlig, hvis modellen afspejler de forventede forhold på udbudstidspunktet og er klart beskrevet.
- Tilbudstaktik: Tilbudsgivere må aktivt optimere både pris og allokering, da ordregiver lovligt kan evaluere en gennemsnitlig enhedstimepris, der bygger på tilbudsgivers egen fordeling mellem centrale/decentrale ressourcer.
NIS-2 og afgørelsesbegrebet: Agterskrivelse er ikke en afgørelse
Energiklagenævnet afviser en klage over Energistyrelsens agterskrivelse om niveauinddeling af en fjernvarmeaktør under regler, der implementerer NIS-2. Nævnet fastslår, at klageadgangen efter bekendtgørelsens § 118 forudsætter en ”afgørelse” i forvaltningsretlig forstand. Her var der kun tale om partshøring: ”Det er nærmere beskrevet i den forvaltningsretlige litteratur, at beslutninger om, at der skal foretages bestemte oplysningsskridt, herunder at en sag sendes i høring, ikke udgør afgørelser i lovens forstand.” NIS-2’s kriterier kan presse materielle udfald (fx niveau 2 ved bestemte omsætning/balance), men procesretten består: Først den endelige, retligt bindende indplacering kan påklages. Læs resumé af afgørelsen
Praktiske implikationer for energivirksomheder
- Dokumentér data tidligt i høringsfasen: Agterskrivelsen er chancen for at korrigere faktum (produktion, ansatte, omsætning/balance). Det er her, grundlaget for den efterfølgende, klagebare afgørelse lægges.
- Forvent streng EU-konformitet: Nævnet gengiver, at en placering i niveau 1 ”vil være i strid med EU-retten” hvis NIS-2-tærskler er opfyldt – et vink om, at rummeligheden for nationale undtagelser er minimal.
Tendenser i retsudviklingen
| Tema | Tendens | Praktisk effekt |
|---|---|---|
| Miniudbud – kvalitetskriterier | Skærpet accept af skøn om ”realisme/robusthed” | Ordregivere kan differentiere tæt på driftslogik uden at miste gennemsigtighed |
| Evalueringsmodeller | Klart beskrevne modeller står fast trods fremtidig fleksibilitet | Tilbudsgivere må optimere mod kendte forudsætninger ved tilbudstidspunktet |
| NIS-2 implementering | Procesledende skridt er ikke klagebare | Brug høringen strategisk – klagen kommer først efter afgørelse |
Råd til praksis: Sådan styrkes retssikkerhed og konkurrence
- Ordregivere: Angiv eksplicit, hvad ”realisme” betyder i konteksten (fx typiske spænd for varighed, leverancer og dokumentationsfrister). Bind begrundelser til konkrete adresser/leverancer for at forebygge mindretalskritik af gennemsigtigheden.
- Tilbudsgivere: Kortlæg nævnspraksis og forbered evidens for, at aggressive tidsplaner kan leveres med konkret mandskab/materiel; overvej scenarier for central/decentral allokering, så jeres gennemsnitlige enhedstimepris forbliver robust ved ændringer.
- Energibranchen: Opbyg datapakker til agtersvar, der matcher NIS-2’s tærskler (HR, omsætning, balance og produktion). Forvent, at EU-kriterier vejer tungere end brancheforventninger.
Fremadrettede perspektiver
Næste bølge af sager vil formentlig teste, hvor detaljeret udbudsmaterialet skal være for at gøre ”realisme” forudsigelig, og hvor langt NIS-2’s niveauinddelinger kan finjusteres efter lokale forhold. I praksis bør udbudsdokumenter derfor begynde at indeholde operationelle spænd og illustrative eksempler, mens energimyndigheder og virksomheder bør etablere standardiserede datasæt til agtersvar, så materielle EU-krav og national proces mødes på et fuldt oplyst grundlag.
