To kendelser fra Klagenævnet for Udbud og en afgørelse fra Energiklagenævnet: Ordregivers vide skøn står fast, evalueringsmodeller skal være egnede og gennemsigtige, og agterskrivelser er ikke afgørelser.
To nye kendelser fra Klagenævnet for Udbud og en afgørelse fra Energiklagenævnet tegner konturerne af efterårets forvaltningsretlige praksis: vide evalueringsskøn står fast, men begrundelses- og gennemsigtighedskravene skærper blikket på metoden – og en agterskrivelse er stadig ikke en afgørelse.
Hvad skete der – og hvorfor betyder det noget?
Klagenævnet for Udbud godkendte Bygningsstyrelsens brug af et realisme-parameter under underkriteriet “Tid” ved tildeling af en nedrivningskontrakt efter miniudbud. Flertallet understregede, at ordregivers skøn kun kan tilsidesættes, hvis det er åbenbart forkert eller usagligt, og at “den omstændighed, at vurderingen af, om et tilbud er realistisk, indeholder et betydeligt skønselement, gør ikke i sig selv, at parameteret er i strid med princippet om gennemsigtighed.” Som flertallet formulerede det: “Jeg finder på den baggrund og efter en samlet vurdering ikke grundlag for at antage, at Bygningsstyrelsens evaluering ikke er foretaget i overensstemmelse med det anførte i miniudbudsbetingelserne, eller at Bygningsstyrelsen ved sin evaluering åbenbart har overskredet grænsen for sit evalueringsskøn eller har handlet usagligt.” Mindretallet problematiserede dog fraværet af vejledning om, hvad “realisme” konkret betyder i tidsplaner. Læs resumé af kendelsen
I en anden sag om miniudbud stadfæstede Klagenævnet en evalueringsmodel, hvor tilbudsgivere selv fastsatte fordelingen mellem centrale og decentrale ressourcer til brug for beregning af den evalueringstekniske gennemsnitstimepris. Nævnet lagde vægt på ordregivers vide skøn og modelkravet om egnethed: “Klagenævnet finder, at den omstændighed, at der i kontraktperioden kan opstå behov for ændringer i leverandørens anvendelse af centrale og decentrale ressourcer i forhold til den allokering, der fremgår af tilbuddene, ikke i sig selv indebærer, at evalueringsmodellen er uegnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud.” Se afgørelsesresumé
Energiklagenævnet afviste en klage over Energistyrelsens agterskrivelse om niveauinddeling efter beredskabsreglerne i energisektoren, fordi skrivelsen ikke var en forvaltningsretlig afgørelse. Nævnet citerede det klassiske udgangspunkt: “Det er nærmere beskrevet i den forvaltningsretlige litteratur, at beslutninger om, at der skal foretages bestemte oplysningsskridt, herunder at en sag sendes i høring, ikke udgør afgørelser i lovens forstand.” Dermed blev klagen afvist som rettet mod en procesledende beslutning; den endelige afgørelse – når den træffes – kan senere påklages for retlige spørgsmål. Læs resumé af afgørelsen
Tendens: Vide skøn – men krav til metode og transparens
De to udbudssager cementerer, at ordregiver har betydelig frihed ved både fastsættelse af evalueringsmodeller og skønsmæssig vurdering af kvalitative elementer (som “realisme” i tidsplaner). Samtidig understreges to grænser: modellen skal være egnet til at identificere det økonomisk mest fordelagtige tilbud, og den skal være beskrevet klart, så en normalt påpasselig tilbudsgiver kan gennemskue konsekvenserne. Mindretallets kritik i tidsplanssagen peger på, at selv lovlige skøn kræver metodisk forankring og kommunikérbare kriterier for at undgå gennemsigtighedsproblemer.
Overblik over de tre sager
| Sag | Ret | Resultat | Principiel betydning |
|---|---|---|---|
| 25-03606 (miniudbud, nedrivning) | Klagenævnet for Udbud | Klage ikke taget til følge | Realisme-parameter under “Tid” lovligt inden for evalueringsskøn; begrundelseskrav ved miniudbud opfyldt |
| 25-06148 (IT-miniudbud) | Klagenævnet for Udbud | Klage ikke taget til følge | Evalueringsmodel med tilbudsgivers egen fordeling central/decentral er egnet og gennemsigtig |
| 25-05173 (agterskrivelse) | Energiklagenævnet | Klage afvist | Agterskrivelse er procesledende – ikke en påklagebar afgørelse |
Dybdeboring i de udbudsretlige linjer
Realisme i tidsplaner: skøn eller standard?
Når “realisme” tæller tungt i underkriteriet “Tid”, accepterer praksis, at erfaringsbaserede vurderinger kan være afgørende, også hvor forskellen i point er lille. Mindretallets advarsel om manglende gennemskuelighed afspejler dog et compliance-risikoområde: uden interne benchmarks eller publicerede pejlemærker for, hvornår en plan anses for urealistisk kort, bliver begrundelser sårbare – særligt hvor den billigste tilbyder forbigås på en kvalitativ vurdering.
Evaluering af timepriser i fleksible kontrakter
IT-sagen viser, at egnethedskravet i udbudslovens § 161 ikke kræver, at modellen “forudser” alle fremtidige ændringer i ressourceallokeringen. Det er tilstrækkeligt, at modellen afspejler opgaven, som den er kendt på udbudstidspunktet, og at rammeaftalens ændringsregler og ordregivers økonomiske incitamenter håndterer driftsmæssige variationer. For tilbudsgivere skærper det disciplinen: fravælger man at prise decentrale ressourcer eller at byde en blandet allokering, bærer man selv modelrisikoen.
Energiretten: Afgørelsesbegreb og klageadgang
Afgørelsen fra Energiklagenævnet er en påmindelse om den klassiske afgrænsning mellem proces og materiel ret i forvaltningsretten. Agterskrivelser er høringsled, ikke afgørelser; klageadgang opstår først, når myndigheden fastslår, hvad der “skal være ret”. Det øger til gengæld kravene til partshøringens kvalitet og klarhed: agterskrivelsen bør udlægge retsgrundlag, datagrundlag og foreløbig vurdering præcist, fordi de faktiske og retlige indsigelser skal frem, før sagen afsluttes.
Praktiske konsekvenser – hvad gør man nu?
- Ordregivere i miniudbud med tidsplan-kriterier:
- Beskriv realisme-parameteret eksplicit (typiske spænd for opgave-typer, særligt for dokumentationsfrister). Fastlæg eventuelle “røde flag” internt for urealistiske delperioder og referér dem neutralt i begrundelsen.
- Forbered en sammenlignende begrundelse, når den billigste tilbyder ikke vinder: fremhæv konkrete forhold, der trak ned, og hvorfor vinderen var relativt bedre – også i miniudbud, hvor detaljeringskravet er lempeligere.
- Ordregivere i timepris-udbud:
- Afklar, om I vil styre fordelingen mellem centrale/decentrale ressourcer (fast procent) eller overlade den til tilbudsgiver. Begge kan være lovlige; valget påvirker tilbudsstrategien og risikoallokeringen.
- Sikr kontraktuel styring af ændringer (ændringsprocedurer, budgetloft, incitamenter), så realiseret timepris ikke driver uhensigtsmæssigt.
- Tilbudsgivere:
- Dokumentér tidsplaners gennemførlighed (ressourcer, maskinel, samtidighed) og forklar “hvorfor det er realistisk”. Det reducerer risikoen for skønsmæssige fradrag.
- Pris både centrale og decentrale opsætninger strategisk – og udnyt modellen: en balanceret allokering kan give lavere evalueringsteknisk pris uden at svække leveranceevnen.
- Energivirksomheder:
- Reager på agterskrivelser med præcise indsigelser og datakorrigeringer. Klageadgang kommer først ved afgørelsen; derfor er høringssvaret stedet, hvor sagen reelt påvirkes.
Sammenhæng med tidligere praksis
- Udbud: Nævnet viderefører linjen om ordregivers vide skøn og model-egnethed, som også ses i praksis om standardiserede prisestimater og relative pointmodeller. Den praktiske prøvelse retter sig mod klarhed, metode-sammenhæng og om modellen afspejler opgaven på udbudstidspunktet.
- Forvaltningsret: Afgørelsesbegrebet holdes på klassisk kurs – procesledende skridt kan ikke påklages. Det lægger pres på myndigheder for at varsle korrekt, men afskærer ikke efterfølgende klage over den endelige afgørelse.
Næste skridt i sags- og kontraktstyring
I den kommende bølge af miniudbud kan ordregivere med fordel indarbejde simple skemaer, der viser typiske varigheder for delaktiviteter (fx nedrivning vs. KS-dokumentation) og knytte dem til evalueringsnoterne. På it-kontrakter med variabel ressourceprofil bør leveranceaftalen spejle udbudsmodellen med klare allokeringsrammer, så ændringer ikke udhuler den konkurrerede evalueringstimepris – uden at binde ordregiver unødigt i den efterfølgende kontraktstyring.
