Et massivt earn-out-krav på 824 mio. kr. er blevet afvist af byretten, da sagsøgerne manglede retlig interesse. Samtidig sætter KFST stregerne for fremtidige fusioner i bilbranchen.
En indædt kamp om en earn-out-betaling på mere end 800 millioner kroner ender med et massivt nederlag til sagsøgerne, da byretten fastslår, at kravet retteligt tilhører et konkursbo. Samtidig sætter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen stregerne for fremtidens virksomhedsopkøb i to markante fusionsgodkendelser i bil- og servicebranchen.
Kæmpekrav om earn-out afvist på grund af manglende retlig interesse
En usædvanlig stor tvist om fortolkningen af en earn-out-aftale fra 2010 er netop blevet lukket ned af domstolene. Sagen involverede to sagsøgere, der som tidligere indirekte kapitalejere i et nu konkursramt selskab forsøgte at inddrive et krav på svimlende 824.088.235 kr. mod et børsnoteret selskab.
Baggrunden for tvisten og voldgiftssagen
Aftalen udspringer af et joint venture om salg af produkter i en række europæiske lande. Da det sagsøgte selskab blev børsnoteret, overtog det samtlige aktier i det fælles selskab. Der blev i den forbindelse indgået en kompleks købesumsberegning indeholdende en call- og put-option samt en earn-out-betaling. Efter årelange voldgiftssager, der kostede millioner i revisorudgifter og endte med en voldgiftskendelse i 2021, hvor earn-out-kravet blev vurderet til 0 kr., forsøgte bagmændene nu at rejse et civilt søgsmål.
Retlig interesse og dommens udfald
Byretten valgte at udskille spørgsmålet om retlig interesse til særskilt behandling i medfør af Retsplejeloven § 253. Konklusionen var klokkeklar: Et eventuelt krav tilhører ikke de tidligere ejere personligt, men derimod konkursboet efter det selskab, som oprindeligt var aftalepart.
"...finder retten, at sagsøger aps og sagsøger ikke har nogen retlig interesse i nærværende søgsmål, idet retten herved også har lagt vægt på, at der i henhold til ejeraftalens pkt. 25 har været ført en voldgiftssag mellem parterne i ejeraftalen om beregningen af earn-out betalingen," fastslog dommerne.
Sagsøgerne blev pålagt at betale 2 millioner kroner i sagsomkostninger, og sagen illustrerer dermed den enorme procesrisiko, der er forbundet med at forsøge at løfte et krav uden at have erhvervet fordringen lovformeligt fra et lukket konkursbo.
Fusionskontrol i to hastigheder
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i slutningen af juni godkendt to bemærkelsesværdige erhvervsmæssige fusioner, der viser spændvidden i den danske fusionskontrol. Den ene sag blev kørt som en forenklet anmeldelse med et sagsbehandlingsgebyr på 50.000 kr., mens den anden krævede screening af over 190 lokale markeder.
| Sag og branche | Opkøber | Målvirksomhed | Markedskompleksitet | Konkurrencebetænkeligheder |
|---|---|---|---|---|
| Bilbranchen | NCG Retail A/S | Autohuset Vestergaard | 194 berørte lokale markeder analyseret | Godkendt trods høje markedsandele |
| Servicebranchen | ISS-koncernen | Tomagruppen AS | Markedsandele under 15 pct. i Danmark | Godkendt ved forenklet sagsbehandling |
NCG Retails opkøb af Autohuset Vestergaard krævede dybdegående analyse
Når Nic. Christiansen Gruppens datterselskab, NCG Retail A/S, nu sætter sig på 100 pct. af aktierne i Autohuset Vestergaard, sker det efter en fusionsproces, hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har endevendt store dele af det danske bilmarked. Transaktionen udgør en fusion, idet der erhverves enekontrol, hvilket falder direkte ind under Konkurrenceloven § 12 a, stk. 1.
Markedsanalysen i Trekantområdet
Særligt Trekantområdet var under luppen. For reparation og vedligeholdelse af mærker som Volvo og Polestar oversteg den fusionerede enheds markedsandele de vejledende grænser for, hvornår der opstår et horisontalt overlapp, der potentielt kan hæmme den effektive konkurrence. I Horsens vil parterne samlet sidde på 40-50 procent af markedet for Polestar-køretøjer.
Styrelsen valgte alligevel at godkende fusionen. Begrundelsen beror på en vurdering af dynamikken i markedet for bilreparationer. Selvom markedsandelene er høje, drives konkurrencen stærkt frem af et stort antal uautoriserede værksteder inden for kundernes almindelige køreafstand. Eksempelvis identificerede styrelsen over 64 uautoriserede værksteder inden for blot 30 minutters kørsel i Trekantområdet.
"Godkendelsen er givet under forudsætning af, at de oplysninger, der kan tilskrives de deltagende virksomheder, er korrekte..."
Bekymring for inputafskærmning afvist
Ydermere blev frygten for inputafskærmning fejet af bordet. Der var en teoretisk risiko for, at NCG – der agerer eneimportør af visse originale reservedele – kunne forhindre uafhængige værksteder i at få adgang til reservedele. Men ifølge EU's motorkøretøjsforordning er autoriserede forhandlere i forvejen berettigede til at videresælge originale reservedele, hvilket effektivt spænder ben for enhver lyst til ulovlig prisdiskrimination. Afgørelsen blev truffet med hjemmel i Konkurrenceloven § 12 c, stk. 7.
ISS overtager Tomagruppen efter forenklet sagsbehandling
Anderledes smidig var processen, da ISS-koncernen ønskede at sluge den norske facility management-virksomhed Tomagruppen AS. Tomagruppen leverer rengøring, kantinedrift og viceværtsydelser i Danmark fra afdelinger i blandt andet Aarhus, Odense og Aalborg.
Lempeligere regler under den magiske grænse
Da de samlede markedsandele på alle overlappende markeder i Danmark holdt sig under den magiske grænse på 15 procent, kunne transaktionen anmeldes efter de lempeligere regler om forenklet anmeldelse med et standardgebyr. Det materielle spørgsmål er den såkaldte SIEC-test (Significant Impediment to Effective Competition). Da denne ikke slog ud, blev fusionen godkendt lynhurtigt. Der tages dog forbehold for, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen altid kan forlange en fuld, almindelig anmeldelse, såfremt oplysningerne i en forenklet anmeldelse viser sig at være urigtige.
Konkursboer og konkurrencesager skaber langvarige retsopgør
Når selskaber kollapser eller anklages for markedsmanipulation, ser man i dansk retspraksis ofte, at sagerne kan strække sig over en årrække og ende med at lande tungt hos sagsøgerne, når bevisbyrden skal løftes.
Qudos Insurance og manglende bevis for tab
De principielle problemstillinger i det afviste earn-out-krav trækker paralleller til andre tunge erhvervsretlige opgør fra den seneste tid. Det gælder blandt andet sagen om det konkursramte forsikringsselskab Qudos Insurance A/S, hvor konkursboet forgæves forsøgte at drage ledelsen og revisoren til ansvar for et påstået tab på 110 millioner kroner vedrørende selskabets insolvensvurdering i 2018. Retten i Lyngby frifandt for nylig ledelsen, da boet ikke i tilstrækkelig grad kunne dokumentere, at tabet og insolvensen var beviseligt til stede på generalforsamlingstidspunktet (se afgørelsen: Lovguiden – Qudos Insurance ledelse og revisor frifundet).
Ørsted og Elsam-komplekset
At bevisbyrden ofte udgør en uoverstigelig mur i tunge selskabs- og konkurrenceretlige sager blev også senest cementeret i Sø- og Handelsretten. Her blev Ørsted frifundet i det 18 år gamle "Elsam-kompleks", hvor et konsortium havde sagsøgt energigiganten for 4,4 milliarder kroner på grund af påstået misbrug af dominerende stilling på det vestdanske elmarked. Selvom Elsam var en dominerende aktør, kunne sagsøgerne ganske enkelt ikke løfte bevisbyrden for, at de opkrævede priser reelt var udtryk for misbrug.
Komplekse sager kræver skudsikker dokumentation
Samlet set illustrerer det nuværende billede fra byretterne og konkurrencemyndighederne, at komplekse transaktioner – hvad enten der er tale om fortolkning af ejeraftaler, bevisførelse af milliontab, eller konkurrenceretlig vurdering af vertikale bindinger – kræver skudsikker dokumentation, før de danske instanser skrider ind over for parternes frie markedsadfærd.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen
