Elleve gange skulle Ligebehandlingsnævnet i september tage stilling til, om en medarbejders sygdom var et handicap. Én medarbejder fik godtgørelse: 165.000 kr. til en ansat med Aspergers syndrom i isbryderordningen. De ti øvrige sager gik arbejdsgiverens vej – to af dem uden at nævnet overhovedet nåede frem til realiteten.
Fire måneders prognose var for kort til et handicap
Forskelsbehandlingsloven beskytter ikke mod afskedigelse under sygdom. Den beskytter mod forskelsbehandling på grund af handicap, og det forudsætter en funktionsbegrænsning af lang varighed. Det er netop varigheden, flest sager falder på.
I sagen om en afskediget sygeplejerske var der på afskedigelsestidspunktet udsigt til raskmelding inden for omkring fire måneder. Nævnet fandt, at begrænsningen dermed ikke var tilstrækkeligt langvarig til at udgøre et handicap – og så var der ingen særlig beskyttelse at påberåbe sig.
Det afgørende er ikke diagnosen, men om begrænsningen på afskedigelsestidspunktet kunne forventes at vare længe. Hvordan sygdomsforløbet senere udviklede sig, ændrer ikke vurderingen.
Prognosen på afskedigelsestidspunktet afgør sagen
For HR betyder varighedskriteriet, at beslutningsgrundlaget skal kunne rekonstrueres bagud. Det er de oplysninger, arbejdsgiveren havde – eller burde have haft – på opsigelsestidspunktet, der tæller: mulighedserklæringen, statusattesten, referatet af sygefraværssamtalen og det, medarbejderen selv har oplyst om forventet tilbagevenden.
Er der udsigt til raskmelding inden for få måneder, taler det imod et handicap. Er prognosen usikker eller lang, skal arbejdsgiveren regne med, at beskyttelsen gælder – og at tilpasningsforpligtelsen over for medarbejdere med handicap skal være afprøvet og dokumenteret, før opsigelsen sendes af sted.
Diagnosen alene gør det ikke
Afgørelsesrunden rummer en række velkendte lidelser, der ikke førte til medhold:
| Medarbejder | Helbredsforhold | Nævnets resultat |
|---|---|---|
| Sygeplejerske | Udsigt til raskmelding inden for fire måneder | Ikke et handicap |
| Sygemeldt daglig leder | ADHD, nedsat syn og stress | Ikke et handicap |
| Pædagog | Kronisk migræne og sygefravær | Ingen medhold |
| Pædagogmedhjælper | Leddegigt | Ingen medhold |
| Pædagog | Langvarig sygemelding efter hjernetumor | Afskedigelsen var ikke forskelsbehandling |
Pointen er ikke, at de pågældende lidelser aldrig kan være handicap. Pointen er, at vurderingen er konkret, og at den hviler på funktionsbegrænsningen og dens varighed – ikke på diagnosens navn.
Fleksjob er ikke i sig selv bevis for et handicap
Tre af sagerne handlede om medarbejdere i fleksjob: en vagt, en lydbogsindlæser og en faglærer med diskusprolaps. Alle tre klagede over, at afskedigelsen var handicapbetinget. Ingen af dem fik medhold.
Det er værd at hæfte sig ved for arbejdsgivere, der bruger de støttede ordninger. En fleksjobvisitation dokumenterer en varigt nedsat arbejdsevne, men den afgør ikke sagen af sig selv. Medarbejderen skal fortsat påvise faktiske omstændigheder, der skaber en formodning for, at handicappet spillede en rolle i beslutningen – og først dér vendes bevisbyrden mod arbejdsgiveren.
Omvendt bør ingen arbejdsgiver læse afgørelserne som en fribillet. Når arbejdsgiveren fra ansættelsens begyndelse kender den nedsatte arbejdsevne, er det også arbejdsgiveren, der skal kunne redegøre for, hvad der konkret er gjort for at fastholde medarbejderen:
- hvilke hjælpemidler og arbejdspladsindretninger der er afprøvet
- om arbejdstid, vagtplan og opgavesammensætning er forsøgt tilpasset
- om omplacering til andre ledige funktioner er undersøgt
- hvilke saglige, driftsmæssige kriterier der lå bag udvælgelsen
Den ene sag arbejdsgiveren tabte kostede 165.000 kroner
Den eneste klager, der fik godtgørelse, var ansat med Aspergers syndrom i isbryderordningen – løntilskud til nyuddannede med handicap. Nævnet fandt, at afskedigelsen var handicapdiskrimination, og tilkendte 165.000 kr.
Ansættelsesformen er i sig selv en bevismæssig faktor. I isbryderordningen er handicappet selve adgangsbetingelsen, og arbejdsgiveren kender det fra første arbejdsdag. Dermed kan arbejdsgiveren ikke senere hævde ikke at have været bekendt med funktionsnedsættelsen – diskussionen flytter sig til, om der blev taget de nødvendige hensyn, og om opsigelsen havde andre saglige grunde.
Godtgørelser for afskedigelse i strid med forskelsbehandlingsloven udmåles efter medarbejderens løn og ligger i praksis typisk i intervallet 6-12 måneders løn afhængigt af anciennitet og overtrædelsens grovhed. De 165.000 kr. skal ses i det lys – og sammenholdes med, at virksomheden samtidig mister en medarbejder, den har fået løntilskud til at ansætte.
Fratrædelsesaftalen lukkede døren til nævnet
To af sagerne nåede aldrig til en vurdering af diskriminationsspørgsmålet, fordi parterne allerede havde indgået en fratrædelsesaftale.
En lægesekretær med PTSD blev afskåret fra at klage over handicapdiskrimination, fordi aftalen indeholdt en endelighedsklausul. I en anden sag afviste nævnet en klage over chikane og religionsdiskrimination, fordi medarbejderen efterfølgende havde indgået en fratrædelsesaftale med en godtgørelse på 100.000 kr.
En fratrædelsesaftale med en klar endelighedsklausul er ikke blot en økonomisk opgørelse. Den er også det punktum, der afskærer den efterfølgende klage.
Sådan bør aftalen formuleres
For arbejdsgiveren er pointen, at præcisionen i aftalen afgør, hvor meget den er værd:
- skriv udtrykkeligt, hvilke krav der er endeligt afgjort – herunder krav efter forskelsbehandlingsloven, ligebehandlingsloven og funktionærloven
- undgå formuleringer, der kun dækker "krav i anledning af ansættelsesforholdets ophør", hvis også forhold under ansættelsen skal være afsluttet
- hold fast i, at medarbejderen har haft mulighed for at søge rådgivning, og dokumentér det
- vær opmærksom på, at godtgørelsen ikke automatisk er skattefri – behandlingen afhænger af, hvad beløbet reelt dækker
Når nævnet ikke kan afgøre sagen uden vidner
Ligebehandlingsnævnet træffer afgørelse på skriftligt grundlag. Kræver sagen mundtlige parts- og vidneforklaringer, afviser nævnet den, og klageren må gå til domstolene. Det fremgår af praksis om nævnets proces og kompetence.
Det skete i endnu en sag om en medarbejder med Aspergers syndrom i isbryderordningen, der var afskediget i prøvetiden – og i en sag om en afskedigelse efter et nægtet håndtryk til en kvindelig kollega. I begge tilfælde kunne nævnet ikke afklare det faktiske forløb uden forklaringer.
For arbejdsgiveren er det vigtigt at forstå, hvad en sådan afvisning er – og ikke er. Den er ikke en frifindelse. Sagen kan anlægges ved domstolene, hvor både parts- og vidneforklaringer kan føres, og hvor sagsomkostningerne er en helt anden størrelse. Derfor er den interne dokumentation – mødereferater, advarsler, notater om tilpasningstiltag og udvælgelseskriterier – lige så afgørende i de sager, nævnet afviser, som i dem, det afgør.
